張志勤：EPC項目實務中若干法律疑點的釋明

　　提出這一問題的朋友，可能認為合同能源管理項目應該有一項專門的法律來規范。事實上，現行法律法規并沒有對合同能源管理項目合同雙方當事人的權利義務做出專門規范。合同能源管理項目合同，是在節能服務公司和用能單位在自愿的基礎上，就節能改造事宜達成合意，法律上屬于平等主體設立、變更和終止民事權利義務成達的協議，屬于民事合同。合同法分為總則和分則�？倓t是適用于民事合同的一般性規范。分則規定了十五種典型合同，對典型合同的具體規范。合同能源管理項目合同不屬于這十五種典型合同之一，理論上稱為非典型合同或無名合同。因此合同能源管理項目主要適用合同法，具體而言應適用同法總則的規定。

　　其實合同能源管理項目適用合同法對項目實施有何影響，才是一個真正需要加以釋明的問題。一方面，民事合同的一個基本原則是意思自治，也就是在合同能源管理項目各方的權利義務，在不違反法律強制性規定的前提下，由雙方當事人自由約定。這就意味著，節能服務公司和用能單位在合同能源管理項目合同中的權利義務主要由雙方在合同中約定，所有涉及權利義務的事項需要在合同中約定清楚，否則可能無從確認和判定權利或義務的存在。因此提醒節能服務公司，簽訂條款完備、內容明確的合同能源管理項目合同，充分發揮合同在保護自身權益中的作用。另一方面，合同應當信守，這也是從法律角度來看合同的應有之意。信守是對雙方而言，合同能源項目合同對節能服務公司和用能單位均有約束力。這種約束力是節能服務公司以合同能源管理模式實施節能改造所享有的權利的法律保障。言外之意，節能服務公司只有在確定項目合同可得信守和約束足夠的情況下，其權利才有保障。

　　2、合同能源管理項目合同是否必須使用“參考合同文本”?

　　從法律角度講，合同文本是合同當事人意思表示的記錄和證明。采用何種合同文本取決于要表達什么內容。合同能源管理項目包括節能效益分享型、節能量保證型、能源費用托管型、融資租賃型、混合型等類型。不同類型類意味著有關明顯相區別的地方�！逗贤茉垂芾砑夹g通則》附錄A提供了節能效益分享型合同的參考格式(通常被稱為“參考合同文本”)。原則上，參考合同文本只適合效益分享型合同能源管理項目。實施節能量保證型或能源承包型等其他形式的合同能源管理項目則需要請專業人員重新設計或進行修訂。實務中提示兩點：(1)申請財政獎勵和稅收優惠明確要求使用參考文本。對于參考文本不能完全涵蓋的合同內容，可以通過附件或補充協議進一步完善。(2)對于一攬子節能改造項目中，既包括分享型也包括其他類型的獨立子項目時，建議分別簽訂合同，以便對符合條件的子項目申請財產獎勵和稅收優惠。

　　3、新建項目做合同能源管理是否存在法律障礙?

　　這個問題經常被咨詢�；卮疬@個問題之前先要搞清楚什么合同能源管理。根據《合同能源管理技術通則》對合同能源管理項目的定義，合同能源管理項目是對已建成的用能項目進行改造。因此，新建項目不符合合同能源管理的技術要求。但是，如果僅僅套用或借鑒合同能源管理的商務模式對新項目提供能源績效服務，從商務和法律角度講并無不可。需提示的是，《合同能源管理項目財政獎勵資金管理暫行辦法》明確規定不支持新建項目，針對合同能源管理項目的稅收優惠亦不適用于新建項目。

　　4、約定一方在一定期間享有100%的合同能源管理項目是否屬于效益分享型項目?

　　有的合同能源管理管理項目合同約定，在項目運行后一年內的全部節能收益由節能服務公司享有，一年后的全部節能收益由用能單位享有。有人提出，這種情況，只有一方享有節能收益，還能不能算作效益分享型合同能源管理項目。應該說，這情況本質上仍然是以節能效益實現項目投資和項目收益，符合合同能源管理項目的特征，只是按時間先后來分配節能收益。從理論上講，也可理解為一方分享的比例為100%，另一方為0。分享比例是雙方約定的結果。在現行財產獎勵和稅收優惠政策中，并未對分享比例作出規定。因此，約定一方在一定期間享有節能效益100%的合同能源管理項目仍屬于效益分享型項目。

　　5、節能服務公司是不是一定要對所有合同能源項目都全部自行投資?

　　節能服務公司并不一定對所有合同能源項目都全部自行投資。在一些項目中，可以考慮與用能單位共同投資，項目風險由節能服務公司與用能單位共擔，從而將項目風險適當分散。因此，投資比例也是節能服務公司分散項目風險的措施之一，針對不同的項目，不同的客戶，可以確定不同的投資比例。需要提請注意的是，申請財政獎勵和稅收優惠的合同能源管理項目，節能服務公司的投資比例不能低于70%。

　　6、企業提供節能服務或實施合同能源管理項目是否需要經政府批準取得相應資質?

　　提出這個問題，可能是對節能服務公司備案制度有模糊認識。節能服務公司備案僅僅是國家財政對合同能源管理項目進行獎勵的要求，并不是資質要求。現行法律法規對節能服務公司沒有資質要求。法律并不禁止未備案的企業實施合同能源管理項目。需稍做說明的是，如果合同能源管理項目中包含需由取得特定資質的企業承擔的工程或作業，可以委托給有特定資質的企業承擔。

　　7、如何防范用能單位人員變動導致的合同能源管理項目履行法律風險?

　　從法律角度講，當事人領導人或經辦人的變動不影響合同的效力。但是，實務中有兩個可能引發履行風險的問題不可忽視：一是合同能源項目合同中如果存在很多約不明的事項，或僅停留在口頭協商一致層面，在經辦人或領導人變動后，可能難以與新的經辦人就約定不明的事項達成一致，或不認可口頭協議，從而形成履行障礙。二是由用能單位原公司領導或經辦人口頭承諾的事項或雙方口頭達成一致的變更，新的領導或經辦人可能不予認可，從而需要重新協商。防范這一風險的最好辦法是，盡早地、盡最大可能對合同涉及的事項做出明確約定，將口頭承諾和口頭協議，以及在合同履行過程中，對變更、洽談等，及時做出書面確認。

　　8、如果用能單位不按合同約定回款，節能服務公司在法律上有哪些救濟措施?

　　(1)要求承擔違約責任。用能單位沒有正當理由未按合同能源管理項目合同約定回款，則構成違約。根據合同法，節能服務公司有權要求繼續履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任。如果在合同中約定了違約金，可以要求支付違約金。需要提示的是，現行法律中沒有法定違約金的規定，只有合同中有約定時，才能請求違約金。

　　(2)要求保證人承擔保證責任。如果用能單位提供了履約擔保，用能單位違約不付款，可以要求保證人付款。

　　(3)中止履行。用能單位拒不履行合同約定的付款義務，節能服務公司有權中止后續服務，直到對方付款。

　　(4)解除合同。用能單位未按約定付款，經催告后在合理期限內仍未履行，節能服務公司有權解除合同。合同解除后，尚未履行的，終止履行。已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取補救措施、并有權要求賠償損失。

　　(5)合同約定的其他救濟措施。除上述救濟措施外，雙方還可以合同中約定其他措施。如要求節能服務公司一次性回購項目、延長分享期、提高分享比例等。

　　9、如何防范和處理合同能源管理項目糾紛?

　　合同能源管理項目的實施期限相對較長，合同的履行需要雙方密切配合，難免發生這樣或那樣的爭議。防范合同能源管理項目爭議、化解糾紛，應當做出系統安排。一般而言，應采取三項措施：

　　一是事先簽訂條款完備內容明確的合同，避免爭議。在合同能源管理項目中，容易引發糾紛的事項主要有以下8種情況：(1)項目邊界不清，(2)驗收標準不清，(3)工期延誤責任不清，(4)基準能耗確定不合理或其調方法無約定，(5)實際能源消耗計量分歧，(6)節能量和節能收益計算分歧，(7)項目變更分歧，(8)設備停運后果約定不明。這些易生爭議的情形都應在方案設計和合同條款中加以明確。

　　二是在項目實施過程中加強項目管理，化解爭議。提高項目管理水平，需注意以下兩點：首先節能服務公司要嚴格履行合同，并取得履行合同的證據。節能服務公司應采取適當的管理手段，完善作業流程，協調項目實施所需各項資源，踐行對用能單位做出的各項承諾，嚴格履行項目合同，同時要及時取得履行合同的證據。其次，節能服務公司要與用能單位保持有效溝通，保持節能服務公司內部上下信息暢通和與用能單位之間的外部信息暢通，采取靈活和務實的態度，爭取用能單位的理解、配合和支持，及時處理項目實施過程中出現的問題。

　　三是明確糾紛處理機制，高效處理爭議。雙方應通過合同約定建立爭議協商機制、第三方調解機制和糾紛裁決機制。雙方盡可能清晰地劃定爭議范圍，減小爭議對項目整體實施的影響。雙方無法協商一致的爭議，涉及技術問題的爭議，由雙方認可的第三方機構或權威人士來認定最有效率。糾紛裁決機制主要是訴訟和仲裁，在具體項目中應明確的糾紛處理方式和管轄機構，以提高糾紛處理的效率。糾紛越早解決，對糾紛解決的預期越明確，越有利于合同能源管理項目的實施。（作者：系北京市大成律師事務所合伙人、律師張志勤）